Por Ademar Lopes Junior

Foram seis meses trabalhando como assessora para o Munícipio de Andradina. De 1º de julho de 2008 a 9 de janeiro de 2009 ela ocupou cargo comissionado. Com a notícia da gravidez, o contrato foi rescindido ad nutum (de livre iniciativa do empregador, em casos de funcionários comissionados). Ela disse expressamente, no processo que moveu contra o município, que “não visava a reintegração no cargo de assessoria”, mas que desejava “somente o reconhecimento do direito de receber uma indenização equivalente ao período que foi de sua efetiva dispensa até o 120º dia do nascimento de seu filho, ocorrido em 21/05/2009, haja vista sua garantia à estabilidade provisória gestante”.

O processo movido pela trabalhadora correu na Vara do Trabalho de Andradina, que “após apreciar o feito, confirmou a possibilidade da demissão ad nutum do servidor público ocupante de cargo em comissão, isso a teor do disposto no inciso V do artigo 37, da Constituição Federal de 1988. Porém, e ao mesmo tempo, destacou a incompatibilidade do direito à estabilidade provisória pretendido, justamente em função da natureza jurídica desse extinto vínculo empregatício”.

A funcionária recorreu, insistindo na procedência de seu pedido de indenização correspondente ao período de estabilidade decorrente da licença gestante. Para tanto, “citou um único entendimento jurisprudencial proferido no âmbito do Supremo Tribunal Federal, assim como reforçou a necessidade de compatibilizar os dois direitos envolvidos: o que concede à Administração Pública exonerar a qualquer tempo ocupantes de cargos em comissão, e o que confere às gestantes a estabilidade no emprego até 120 dias após o parto”.

O relator do acórdão, desembargador Gerson Lacerda Pistori, achou a matéria, “sem dúvida, bastante interessante”. O confronto de direitos exigiu do relator muito estudo. Ele afirmou que “nada obstante os bons fundamentos expostos na sentença, chegou à conclusão de que, de fato, tem total razão a reclamante ao pretender aqui o reconhecimento de sua estabilidade gestante, mesmo em face do direito da Administração Pública em dispensá-la a qualquer tempo”. O relator destacou que “esse entendimento é graças ao esforço de se fazer uma melhor aplicação integrada de cada um desses dois institutos a partir dos princípios da unidade e da harmonização (ou da concordância prática) das normas constitucionais vigentes”.

O relaltor lembrou que “o princípio da organização legal do serviço público exige que a criação de cargos, empregos e funções na Administração seja feita sempre por meio de lei específica. Tal situação não impede, todavia, que o Administrador Público nomeie pessoas de sua mais alta confiança para ocupar cargos considerados estratégicos para sua boa gestão, inclusive sem aprovação em concurso, diante de sua natureza provisória”. Esse caráter provisório dos cargos em comissão possibilita que aquelas pessoas indicadas pelo administrador, mas que não foram aprovadas em concurso, sejam dispensadas a qualquer tempo (ad nutum), o que também justifica sua regulação pelas disposições da CLT.

Apresentado, de um lado, o direito do administrador, o relator também expôs sobre o direito à estabilidade gestante, cuja origem normativa certamente está expressa na Constituição Federal (artigos 5º, caput, 6º e 7º, XVIII). O relator também se baseou na doutrina, e citou Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino e sua obra conjunta Direito Constitucional Descomplicado: “Expresso no ‘caput’ do artigo 5º, o direito à vida é o mais elementar dos direitos fundamentais; sem vida, nenhum outro direito pode ser fruído, ou sequer cogitado. (...) Não se resume o direito à vida, entretanto, ao mero direito à sobrevivência física. Lembrando que o Brasil tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, resulta claro que o direito fundamental em apreço abrange o direito a uma existência digna, tanto sob o aspecto espiritual quanto material (garantia do mínimo necessário a uma existência digna, corolário do Estado Social Democrático”.

A 9ª Câmara do TRT da 15ª entendeu que “trocando em miúdos, pode-se dizer que o Legislador Constituinte elevou à condição de direitos fundamentais de segunda geração não apenas a proteção à maternidade em si, mas também aquelas garantias mínimas para que o ‘novo ser’ viesse a obter, por meio das estabilidades psíquicas e econômico-financeira de sua mãe (e por consequência de sua família), condições favoráveis ao seu desenvolvimento logo após seu nascimento”. O relator concluiu que é “inegável que esse direito à vida, em sua expressão mais abrangente possível, deve sobrepor-se àqueles outros atinentes à boa prática dos atos administrativos”.

Com base em todos esses argumentos, o relator entendeu que é justo “reconhecer o efetivo direito à estabilidade provisória prevista no inciso XVIII do artigo 7º da CF/1988, mas igualmente deferir-lhe, a título indenizatório, os correspondentes saldo salarial e respectivos depósitos junto ao FGTS, ambos relativos ao período de 9/1/2009 a 21/9/2009, tudo isso conforme pedidos iniciais parcialmente restringidos pelo atual entendimento citado na Súmula 363 do TST”.

Porém, o relator não deferiu os demais pedidos recorridos, em virtude daquele entendimento transcrito na Súmula 363 do TST, inclusive quanto aos honorários advocatícios, estes porque sequer foram recorridos. Quanto à liquidação dos cálculos, esta “deverá ser feita com base na norma instituída no artigo 879 da CLT. Os juros de mora deverão ser apurados com base no artigo 39 da Lei 8.177/1991, enquanto a época certa para a correção monetária haverá observar o próprio mês trabalhado. Inaplicável à espécie a faculdade prevista no parágrafo único do artigo 459 da CLT”.( Proc. 112600-36.2009.5.15.0056 RO)